دانلود تحقیق لزوم مالیت مورد معامله در خصوص شرایط مبیع

چکیده داد و ستد و معامله آنها به لحاظ همان کاربرد ممنوع اعلام شده است .

اما امروزه استفاده های دیگری از آنها می توان برد .

حال سؤال این است که آیا معامله اشیای مزبور به طور مطلق و در تمام زمان ها و مکا ن ها و برای تمام اشخاص ممنوع است یا اینکه معامله آنها در جهت خاص و نسبت به اشخاص خاص ممنوع است؟

با دقت و توجه کافی در دلایل استنادی و با توجه به اوضاع و احوال مردم می توان به این نتیجه را گرفت که ممنوعیت معامله اشیای مزبور به طور مطلق نبوده است .

بلکه ادله حرمت و ممنوعیت ناظر به منفعت و استفاده رایج و متعارف آن بوده است و این ادله شامل منافع و استفاد ههایی که در زمانهای بعدی و در زمان حاضر از آن اشیا می شود نمی گردد.

کلیدواژه ها: مالیت، معامله، زوال، مال، معوض.

مقدمه برای اینکه بدانیم مفهوم و معنای مال چیست ابتدا معنای آن را از لحاظ لغوی بررسی خواهیم کرد ، سپس به معنای اصطلاحی آن نظر خواهیم داشت تا ببینیم بین معنای لغوی و اصطلاحی آن چه رابطه ای وجود دارد.

1-معنای لغوی مال لغت شناسان در مورد مفهوم مال اختلافی ندارند ولی در مصادیق آن نظرهای مختلفی ارائه داده اند و عده ای مصادیق حقیقی آن را انعام (چهارپایان) و برخی دیگر طلا و مال مفهومی است شناخته » : نقره دانسته اند.

خلیل فراهیدی در کتاب العین می نویسد شده و معروف و جمع آن اموال است و ام وال عرب چارپایان آنها بودند و عبارت ابن اثیر مصداق اولی و حقیقی مال را .« رجل مال یعنی انسانی که اموال زیادی دارد طلا و نقره می داند و می گوید: با گذشت زمان مال در آنچه قابلیت مالک شدن را دارد استعمال شده است .

مشابه این تعریف در کتاب اقرب الموارد نیز دیده م ی شود .

ابن منظوری نیز در لسان العرب در تعریف مال می گوید: مال که در نزد مردم مفهومی شناخته شده است ، عبارت است از هر چیزی که آن را در تملک خویش درآوری و جمع آن اموال است.

مال در دائره المعارف اسلام 1 به معنای دارایی و تملک در ز مینه شتر بیان گردیده است و به طور کلی به معنای هر چه آنچه در تملک فرد قرار دارد می باشد.

از تعاریف مذکور دو نکته استنباط می شود که اولاً مفهوم مال ، عرفی است یعنی چیزی که مردم آن را مال بدانند ؛ لغت نیز آن را مال می داند.

و ثانیا رابطه بین مال و قابلیت تملک از کلمات اهل لغت به خوبی فهمیده می شود که قابلیت تملک ، شرط مالیت است و چیزی مال تلقی می شود که بتوان آن را تملک کرد.

تعریف مال: اموال جمع مال است و در لغت به معنی مال‌ها، املاک و اسباب و امتعه و کالا و ثروت و هرچیزی که در تملک کسی باشد، یا در تصرف و ید کسی باشد، گفته می‌شود.[1] در اصطلاح مال عبارت است ازچیزی که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد.

بنابراین حقوق مالی مانند حق تحجیر و حق شفعه و حق صاحب علامت تجاری هم مال محسوب می‌شود.[2] در اصطلاح حقوقی هر چیزی که انسان می‌تواند از آن استفاده کند و قابل تملک هم باشد، مال است.

عنوان مثلی و قیمی از مباحث بسیار مهم در فقه، حقوق و اقتصاد اسلامی می‌باشد.

قانون مدنی در موارد عدیده‌ای مخصوصاً در مبحث غصب و تسبیب و اتلاف کلمه مثلی و قیمی را استعمال کرده است و به این جهت در ماده 950 آن دو اصطلاح را تعریف نموده و بیان داشته است: « مثلی که در این قانون ذکر شده عبارت از مالی است که اشباه و نظائر آن نوعاً زیاد و شایع باشد، مانند حبوبات و نحو آن و قیمی مقابل آن است و معذلک تشخیص این معنی با عرف می‌باشد.

»[3] ویژگی‌های اموال مثلی و قیمی با توجه به عرف عناصر سازنده، اموال مثلی عبارتند از: 1- عنوان واحدی به جزء و کل آن اطلاق شود، مانند گندم که دانه و خرمن آن، عنوان واحد دارد.

2- قیمت اجزاء آن به علت تساوی یا تقارب صفات آنها یکسان و یامتقارب باشد.

3- منافع اجزاء آن متقارب باشد به طوری که اختلاف قیمت در عرف قابل مسامحه باشد.

4- اشباه و نظایر آن زیاد باشد.

در تمام موارد بالا فرقی بین امور مصنوعی و طبیعی نیست.

هر گاه یکی از عناصر بالا وجود پیدا نکند آن چیز قیمی خواهد بود.

به طور کلی مالی که مانند بسیار دارد، مانند اشیاء ساخت کارخانه ها و گندم، مثلی است و چیز هایی که مکیل یا موزون یا قابل اندازه گیری مانند پارچه نباشند، قیمی‌اند.[4] در موردی که موضوع تعهد اموال مثلی باشد، به مال معین و خاصی تعلق نمی‌گیرد.

و به اوصاف کلی که مصداق های فراوان دارد توجه می شود، مانند یک دستگاه یخچال ارج یا ده خروار گندم.

ولی در اموال قیمی، اوصاف مورد نظر چندان دقیق و مفصل است که تنها در مال معینی دیده می شود یا امثال آن نادر است: مانند اسب سواری و قلمدان و ساعت قدیمی و خانه و زمین معین.[5] نکته قابل توجه آنکه با توجه به پیشرفت صنایع و فناوری که تولید وسایل و کالاها را به صورت یکنواخت و یکسان، به سادگی میسر نموده است حق آن است که امروزه بسیاری از اموال از قبیل سلاح، پارچه، فرش، ظروف و امثال آنها که روزی قیمی به شمار می رفتند، در ردیف اموال مثلی و یا در حکم آن قرار گیرند، زیرا هر یک از تعاریف به عمل آمده از مال مثلی در خصوص آنها صادق است.

ملاک تشخیص اموال مثلی و قیمی برخی کالاها روزگاری مثلی بوده‌اند، اما امروزه قیمی هستند و برعکس.

به همین دلیل، اندکی برداشت متفاوت از مفهوم این دو عنوان، موجب تفاوت اساسی در تطبیق هر یک از آن دو بر اموالی هم چون گندم، گوسفد، ماشین، و .

.

خواهد شد.

در نتیجه احکام مترتب برهر یک در معاملات، با واقعیت آن چه که باید باشد متفاوت گردیده و پیامد‌های غیر شرعی و نا مناسب حقوقی و اقتصادی به دنبال خواهد داشت.

حتی ممکن است موجب کشمکش و نزاع در محاکم گردد.

آن چه که مسلم است، معنا و مفهوم مال مثلی و قیمی از ناحیه شرع بیان نشده است.

اما با توجه به تعریف ماده 950 قانون مدنی اموالی که عرفاً ممکن باشد یکی از آنها جای دیگری واقع شود، مثلی است و اموالی که عرفاً شخص آن مال منظور بوده و ممکن نیست که مال دیگری از همان جنس جای گیر آن واقع شود، قیمی است.

به طور کلی می توان گفت که همان طوری که از قسمت اخیر ماده 950 قانون مدنی هم فهمیده می شود، ملاک تشخیص مال مثلی از قیمی، عرف است.

بدیهی است که معیار تشخیص اموال مثلی و قیمی توسط عرف، میزان رغبت عمومی است.

به این معنی که هر دو مالی که ضمن داشتن تشابه اجمالی ظاهری، میل و رغبت یکسان نوع افراد را نسبت به خود داشته باشند، نسبت به هم مثلی خواهند بود.

قانون مدنی ایران در ماده 950 به حق، قضاوت را به عرف سپرده است.[6] باید به این نکته توجه داشت که برای تعیین مثلی یا قیمی بودن مال، همیشه از یک ضابطه نمی‌توان استفاده کرد و باید موردی را که دین ناشی از قرارداد و تعهد است با ضمان قهری و الزامات خارج از قرارداد جدا کرد.

لذا در مورد الزامات خارج از قرارداد، چون درباره موضوع الزام توافقی بین طلبکار و مدیون نشده است، باید مثلی و قیمی از حیث نوعی و موضوعی مورد توجه قرار گیرد.

البته در قراردادها و تعهدات اگر امری که طرفین با تراضی مقرر می‌دارند، مخالف صریح قانون نباشد.

در روابط آنها کاملاً نافذ است، حتی اگر برخلاف عرف باشد.

لذا طرفین می‌توانند در روابط خود مثلی را به منزله قیمی و یا قیمی را به منزله مثلی قرار دهند.

مثلاً اگر یک نفر کتاب گلستانی را به دیگری به عنوان عاریه دهد، حتماً تراضی طرفین بر این بوده است که مستعیر همان کتاب را مسترد دارد و در این معامله کتاب گلستان قیمی می باشد، حتی اگر عرفاً مثلی محسوب شود و برعکس اگر کتاب فروشی یک نسخه کتاب گلستان را از کتاب فروش دیگر قرض کند که بفروشد تراضی طرفین بر این خواهد بود که این کتاب مثلی است نه قیمی.

حتی اگر عرفاً قیمی محسوب شود، زیرا که قرض دهنده می‌دانست که این کتاب فروخته شده و دیگر عین آن مسترد نخواهد شد و چون عنوان معامله هم عنوان قرض است، لذا باید مثل کتاب خود را از همکار خودش بگیرد نه قیمت آن را.[7] بنابراین در قرارداد ممکن است مال مثلی در رابطه دو طرف در حکم قیمی باشد.

مانند یخچال ارج معین یا گونی خاص گندم یا برنج که با آنکه گندم یا برنج از اموال مثلی می باشند، موضوع تعهد بنا به تراضی طرفین قیمی قرارداده شده است و متعهد نمی‌تواند به این بهانه که گندم مثلی است، کیسه دیگری را به طلبکار بدهد.

همچنین احتمال دارد مال قیمی مثلی انگاشته شود.

مانند یک اسب ایرانی.

بیع در حقوق ایران به نظر می رسد تعریفی که در ماده 338 قانون مدنی از بیع ارائه شده است کامل نیست و اشکالاتی بر آن وارد است.

مهمترین اشکال این است که در این مادّه بیع اختصاص به عین پیدا کرده است، حال آنکه امروزه در عرف شاهد بیع اموال غیر مادی نظیر حق سرقفلی، حق تألیف، حق اختراع و سهام شرکتها هستیم و از نظر عرفی بر این معاملات هم عنوان بیع اطلاق می‌شود، در حالی که این معاملات از شمول ماده 338 قانون مدنی خارج است و تعریف این ماده مضیق بوده و اگر ما باشیم و ماده 338 قانون مدنی.

این مادّه شامل اموال غیر مادی نمی‌شود.

برای جامعیت این مادّه در مقابل ایرادات وارد بر آن، به نظر می رسد باید ماده را بدین صورت که کلمه «عین» در ماده 338 قانون مدنی.

در مقابل منفعت بکار رفته است تا عقد اجاره را از شمول عقد بیع خارج نماید توجیه کرد.

با این تفسیر، به نظر می رسد عین شامل اموال غیر مادی هم می‌شود.

این تفسیر در فقه هم سابقه دارد.

[8] پس از این مقدمه، آراء و دلایل حقوق‌دانانی که مخالف شمول ماده 338 قانون مدنی به اموال غیر مادی هستند و نیز دلایل موافقان بررسی می‌شود: مخالفان شمول ماده 338 به اموال غیر مادی.

در برخی از آثار حقوقی استدلال شده است که در حقوق موضوعه ایران ظاهر ماده 338 قانون مدنی دلالت بر لزوم عین بودن مبیع دارد و از مواد دیگری نظیر مواد 325، 326 و 350 همان قانون نیز چنین استنباط می‌شود که مبیع فقط می‌تواند عین باشد، حال ممکن است این عین کلی فی الذمه، کلی در معین یا عین خارجی باشد.

برخی از استادان حقوق ماده 338 قانون مدنی.

را ناظر به مبیع شخصی دانسته اند و برخی دیگر انتقال اموال غیر مادی مانند سرقفلی را تابع قواعد عمومی معاملات و پاره ای قواعد خاص که در قانون مالک و مستأجر آمده است، تلقی کرده‌اند هر چند که معتقدند کلمه فروش عرفاً در این مورد هم به کار می‌رود.

دکتر مهدی شهیدی با استناد به ماده 338 قانون مدنی و محدودیت این ماده نسبت به شمول اموال غیر مادی به مبیع معتقدند که مبیع نمی تواند منفعت، عمل یا حقی نظیر حق ارتفاق و ...

باشد.

و در مورد ثمن، چون هیچ قیدی در تعریف نیامده پس عین و منفعت و عمل می‌تواند ثمن باشد.

بنابراین با این استدلال در نظر ایشان مبادله دو حق یا حق و منفعت را نمی توان بیع دانست.

عده ای از حقوق‌دانان هم با خارج دانستن حق و منفعت از مفهوم «عین»، بیع اموال غیر مادی را تابع قراردادهای موضوع ماده 10 قانون مدنی.

تلقی کرده اند.

اما شاید بتوان بر خلاف این ظاهر حکم کرد و حقوق مالی و منافع را قابل فروش دانست.

در ذیل به دلائل معتقدان به این نظر اشاره می‌شود.

دلایل موافقان توسعه ماده 338 قانون مدنی به اموال غیر مادی بسیاری از حقوق‌دانان نظر بر این دارند که اموال غیر مادی نیز می‌توانند مبیع واقع شوند.

از تعریف برخی استادان که بیع را «مبادله متعادل که در دارایی هر یک از طرفین عقد، دو جریان مالی معکوس ایجاد کند.» نظریه توسعه مفهوم مبیع از اموال مادی به اموال غیر مادی استنباط می‌شود.